Stabilizzazione lavoratori ed esonero contributivo
Torniamo di nuovo sulla questione della stabilizzazione lavoratori e l’esonero contributivo previsto dalla legge di stabilità anche relativamente al diritto di precedenza nelle assunzioni, a seguito dell’Interpello n. 7 del 2016 con il quale il Ministero del lavoro ha risposto ad un quesito avanzato dalla Confindustria.
In particolare, il quesito concerneva la seguente questione e cioè se il datore di lavoro può fruire dell’esonero summenzionato ai fini dell’assunzione/trasformazione a tempo indeterminato di un rapporto di lavoro nell’ipotesi in cui un altro lavoratore cessato da un contratto a termine o con contratto a termine ancora in corso non abbia esercitato il diritto di precedenza prima dell’assunzione stessa.
A offrirci lo spunto di parlare di nuovo dell’esonero contributivo, stabilizzazione lavoratori e precedenza nelle assunzioni è l’articolo pubblicato oggi (7.3.2016) dal Sole 24 Ore (Firma: Daniele Colombo; Titolo: “Precedenza obbligatoria per i rapporti stabilizzati”) che vi proponiamo.
Ecco l’articolo.
Il datore di lavoro può fruire dell’esonero contributivo per un’assunzione – o per la trasformazione a tempo indeterminato di un rapporto – se un altro lavoratore cessato da un contratto a termine o con contratto a termine ancora in corso non ha esercitato il diritto di precedenza prima della nuova assunzione. Lo ha precisato il ministero del Lavoro nell’interpello 7 del 12 febbraio scorso, in risposta a un’istanza di Confindustria.
Poiché dunque anche nel caso della stabilizzazione di lavoratori a termine spetta lo sgravio contributivo confermato dalla legge di Stabilità 2016 (legge 208/2015, articolo 1, commi 178-181), anche se in misura ridotta, è importante capire in quali casi scatta il diritto di precedenza e quali sono i criteri da adottare nel caso si debba scegliere, per l’assunzione, tra più lavoratori a termine.
Il vincolo e le infrazioni
Il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a termine presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro nei successivi 12 mesi con riferimento alle mansioni già espletate, salvo diversa regolamentazione della contrattazione collettiva, anche aziendale. Non solo. Alle lavoratrici è riconosciuto il diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo determinato nei successivi 12 mesi per le mansioni già espletate in esecuzione di contratti a termine, mentre il congedo di maternità concorre a determinare il periodo di attività utile a conseguire il diritto di precedenza. Quest’ultimo, poi, trova una sua specifica regolamentazione nel lavoro «stagionale» ove il lavoratore ha diritto di precedenza rispetto alle assunzioni a termine effettuate dallo stesso datore di lavoro per le stesse attività (articolo 24 del Dlgs 81/2015).
Ma come si esercita il diritto di precedenza? Il datore di lavoro, in pratica, è obbligato a preferire il lavoratore già assunto a termine, se intende stipulare un contratto a tempo indeterminato o, nei casi previsti, a tempo determinato. Il datore deve richiamare espressamente il diritto di precedenza nell’atto scritto con il quale viene fissato il termine del contratto. La circolare del ministero del Lavoro 18/2014 ha chiarito che la mancata informativa al lavoratore non appare specificatamente sanzionata (sebbene il datore di lavoro possa essere destinatario di un provvedimento di disposizione in base all’articolo 14 del Dlgs 124/2004). Tutt’al più il lavoratore potrebbe agire in giudizio per ottenere il ristoro dei danni in via equitativa per mancata informazione.
Il diritto di precedenza può essere esercitato a patto che il lavoratore manifesti per iscritto la sua volontà entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro (tre mesi in caso di lavoro a termine stagionale). Questo diritto, poi, si estingue trascorso un anno dalla cessazione del rapporto di lavoro. Il diritto di precedenza, dunque, si costituisce con la volontà espressa per iscritto nei termini di legge.
In mancanza o nelle more della manifestazione scritta di questa volontà, il datore di lavoro può legittimamente procedere all’assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in corso (sia che il contratto a termine di durata superiore a sei mesi sia cessato, sia che trascorsi i sei mesi sia ancora in corso), potendo godere anche degli incentivi previsti dalla legge di Stabilità 2016.
La normativa non dice cosa succede se il datore di lavoro viola il diritto di precedenza, anche se si escludono conseguenze sul rapporto di lavoro instaurato in violazione, tenuto conto che i terzi non possono subire, in generale, effetti negativi dalla violazione di obbligazioni esistenti tra due parti. La giurisprudenza maggioritaria più recente, poi, esclude la costituzione del rapporto di lavoro in forma specifica (articolo 2932 del Codice civile) ammettendo solo un diritto al risarcimento del danno (si veda la sentenza della Cassazione 12505/2003).
La scelta tra più addetti
Tra le problematiche non chiarite dalla nuova normativa c’è infine la questione di come comportarsi quando il datore di lavoro si trovi a dover rispettare più diritti di precedenza (lavoratori a termine, part-time e così via). In generale, salvo diversa regolamentazione della contrattazione collettiva (anche aziendale), il datore di lavoro dovrà fare riferimento al criterio generale della buona fede oggettiva, intendendosi per tale il dovere di correttezza e di reciproca lealtà di condotta nei rapporti tra i soggetti.
Si ritiene quindi che il datore di lavoro operi correttamente se procede alla scelta del lavoratore da assumere usando criteri oggettivi quali ad esempio l’anzianità aziendale e i carichi di famiglia. Criteri di scelta soggettivi come le qualità personali potrebbero comportare scelte non coerenti con il canone della correttezza e come tali impugnabili di fronte al giudice del lavoro.
Tenuto conto di questi principi, quindi, si deve ritenere che eserciti bene la propria scelta il datore di lavoro che, ad esempio, faccia una graduatoria – tra i lavoratori che hanno esercitato il diritto di precedenza – comparando anzianità aziendale e carichi di famiglia e assumendo il lavoratore che, rispetto agli altri, abbia una maggiore anzianità aziendale e un maggiore carico di famiglia (Cassazione, sentenza 4378 del 25 giugno 1988).
I PUNTI CARDINE
Le regole sul diritto di precedenza dei lavoratori con contratto a termine
IN CHE COSA CONSISTE
- Il diritto di precedenza, salvo diverse disposizioni dei contratti collettivi (anche aziendali), spetta al lavoratore che nell’esecuzione di uno o più contratti a termine ha lavorato per più di 6 mesi (3 per gli stagionali)
- La precedenza spetta per le assunzioni a tempo indeterminato nei successivi 12 mesi, sulle mansioni già espletate
PER LE LAVORATRICI
- Il congedo di maternità fruito durante un contratto a termine concorre a determinare il periodo di attività utile a conseguire il diritto di precedenza. Alle lavoratrici è riconosciuto il diritto di precedenza anche per le assunzioni a termine effettuate dal datore di lavoro entro i successivi 12 mesi, per le mansioni già svolte
COME SI ESERCITA
- Il diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nel contratto a termine
- Deve essere esercitato dal lavoratore in forma scritta. In mancanza o nelle more dei termini di legge, il datore di lavoro può procedere all’assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti a termine in corso (sia che il contratto a termine di durata superiore a 6 mesi sia cessato, sia che trascorsi i 6 mesi sia ancora in corso – interpello del ministero del Lavoro 7/2016)
LA VIOLAZIONE
- La violazione del diritto di precedenza, secondo la giurisprudenza maggioritaria, ha come conseguenza il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni per il lavoratore beneficiario (Cassazione 12505/2003 – Tribunale di Milano 28 aprile 1990)
PIÙ LAVORATORI CON DIRITTO DI PRECEDENZA
- Si ritiene che la selezione tra più lavoratori debba avvenire nel rispetto dei principi della buona fede, con applicazione di criteri di scelta oggettivi, ad esempio si dovrebbe tenere conto di chi è più anziano e di chi ha maggiori carichi di famiglia
LO SGRAVIO CONTRIBUTIVO
- Il datore di lavoro privato che, in attuazione dell’obbligo di precedenza assume a tempo indeterminato il lavoratore con il quale, nei 12 mesi precedenti, ha avuto uno o più rapporti di lavoro a termine per un periodo superiore a 6 mesi ha diritto allo sgravio contributivo biennale previsto dalla legge 208/2015
