Appalto e somministrazione, l’orientamento dei giudici dopo la sentenza del CdS

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1571 del 2018, ha fornito delle linee guida di cui i magistrati devono tener conto quando vi sia contestazione tra l’ appalto e la somministrazione di lavoro in caso di esternalizzazione dei servizi.

Vediamo nel dettaglio di cosa si tratta, con lo speciale pubblicato oggi (7.5.2018) dal Sole 24 Ore (Firma: V. Pomares, Titolo: “Competenze ad hoc per appaltare attività interne all’azienda”, “Confine più incerto quando prevale l’apporto lavorativo” e “Somministrazione con contratto stabile non oltre il 20%”) che di seguito riportiamo (v. Dm Infrastrutture 2 marzo 2018).

Competenze ad hoc per appaltare attività interne all’azienda

L’uso dell’appalto di servizi può essere contestato se la formula più corretta per esternalizzare un’attività è invece quella della somministrazione di lavoro, perché  c’è solo la fornitura di personale, senza un know how specifico.

È l’avvertenza da tenere presente in seguito alla sentenza del Consiglio di Stato 1571 del 12 marzo 2018, che ha ribadito alcuni principi rilevanti sulla distinzione tra le due tipologie contrattuali.
I giudici amministrativi hanno stabilito che è somministrazione di lavoro l’attività che consiste in una mera fornitura di forza lavoro per una determinata quantità di ore a favore del committente. Deve dunque ritenersi illegittima la preclusione della gara d’appalto alle agenzie di somministrazione, che sono gli unici soggetti abilitati a svolgere queste attività.

Il Consiglio di Stato si è pronunciato sul caso di un appalto “endoaziendale”, ovvero caratterizzato dall’affidamento a un appaltatore esterno di attività strettamente attinenti al ciclo produttivo del committente.
I criteri 

Fermo restando il principio generale secondo cui le due fattispecie – appalto di servizi e somministrazione di lavoro – si differenziano in quanto obbligazione di risultato l’una e obbligazione di mezzi la seconda (l’agenzia per il lavoro si limita a fornire al committente delle prestazioni lavorative), il Consiglio di Stato ha affermato la natura di mera fornitura di manodopera – e quindi di somministrazione di lavoro – del servizio che consiste nel supporto all’attività amministrativa dell’Usl, in base ai seguenti elementi:

l’oggetto del capitolato non era la richiesta di un servizio ma di un certo numero di ore di lavoro annue;

mancava un risultato autonomo delle attività;

mancavano misure per evitare l’interferenza e la commistione tra i lavoratori addetti all’appalto e i dipendenti del committente;

mancava una attività di organizzazione di mezzi e attrezzature;

mancava il rischio di impresa.

Per valutare come, nei casi concreti, sia opportuno scegliere la somministrazione o l’appalto per attività attinenti al ciclo produttivo aziendale, è bene valutare come la giurisprudenza più recente abbia interpretato i criteri distintivi tra le due fattispecie.

Il know how 

In un appalto endoaziendale che abbia per oggetto attività di assistenza informatica, è stata ritenuta sussistente la «mera fornitura di lavoro» e non un genuino appalto di servizi, poiché, da una parte, l’attività dell’appaltatore non risultava autonoma, ovvero non costituiva un segmento specifico e completo del ciclo produttivo del committente, e, dall’altra, perché non era caratterizzata da uno specifico know how tecnico, necessario ai fini della genuinità dell’appalto, da intendersi come possesso da parte dell’appaltatore di un patrimonio di conoscenze e di pratiche di uso non comune, non brevettate, derivanti da esperienze e prove (Cassazione, sentenza 7796 del 27 marzo 2017).

Il rischio di impresa

In un diverso caso in cui l’oggetto dell’appalto era l’attività di assistenza telefonica ai clienti da svolgere nei locali del committente sono stati ritenuti dirimenti, nel senso della legittimità dell’appalto, sia la sussistenza del rischio d’impresa in capo all’appaltatore, sia l’assenza di un potere direttivo del committente nei confronti dei lavoratori addetti all’appalto, che prestavano la loro attività – seppure a stretto contatto con i dipendenti del committente – solo secondo gli ordini e le direttive dell’azienda appaltatrice (Corte d’appello di Roma, sentenza 5392 dell’8 gennaio 2018).
Appalto nel core business

Il tribunale di Reggio Emilia, nella sentenza 41 del 13 febbraio 2018, ha esaminato il caso di affidamento in appalto di attività riconducibili a una parte consistente del core business aziendale. Per i giudici, anche se l’operazione deve ritenersi consentita – non ci sono divieti di legge in materia – porta con sé il rischio che la lavorazione appaltata risulti parte inseparabile del ciclo produttivo dell’azienda e che i lavoratori esterni addetti a questa lavorazione risultino completamente integrati nell’azienda appaltante, con la conseguenza che difficilmente l’appalto potrà ritenersi lecito.

LE PRONUNCE 

1 NON È APPALTO LA FORNITURA DI MANODOPERA

La distinzione tra le due figure contrattuali dell’appalto di servizi e della somministrazione di personale è marcata dal fatto che il contratto di appalto ha per oggetto un’obbligazione
di risultato (l’appaltatore assume, con la propria organizzazione, il compito di far conseguire al committente il risultato promesso), mentre la somministrazione di lavoro sottende una tipica obbligazione di mezzi (attraverso cui l’agenzia per il lavoro si limita a fornire prestazioni lavorative organizzate e finalizzate dal committente).

Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 1571 del 12 marzo 2018

2 L’IMPRESA APPALTATRICE DEVE DARE GLI ORDINI

Nel caso di un appalto che abbia per oggetto prestazioni di servizi, con netta prevalenza delle prestazioni di manodopera, il criterio discretivo della sua genuinità è costituito dall’effettivo esercizio da parte dell’impresa appaltatrice dell’organizzazione e direzione dei lavoratori utilizzati per la sua esecuzione; ciò che può avvenire anche tramite personale dipendente a ciò preposto.

Tribunale Monza, sentenza 71 del 7 aprile 2015

3 APPALTATORE ANCHE SENZA APPARATO PRODUTTIVO 

Perché si configuri un contratto di appalto legittimo non è necessario che l’appaltatore disponga necessariamente di un apparato produttivo di natura reale, potendosi dare l’eventualità di appalti nei quali l’organizzazione di mezzi materiali assume un’importanza trascurabile rispetto all’organizzazione di fattori produttivi personali.

In queste ipotesi, ciò che distingue l’appalto genuino dalla mera prestazione di manodopera resta la mera organizzazione e direzione del personale impiegato.

Tribunale di Pesaro, sentenza 115 dell’8 marzo 2013

4 IL COMMITTENTE PUÒ AVERE POTERE DI CONTROLLO

Uno degli indici principali dell’interposizione è ravvisato nell’assoggettamento dei dipendenti dello pseudo-appaltatore al potere direttivo e di controllo dell’effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative. Tuttavia, l’esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto, potendosi così ritenere legittima la predeterminazione da parte del committente anche delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell’opera oggetto dell’appalto che dovranno essere rispettate dall’appaltatore.

Corte di appello di Roma, sentenza 5392 dell’8 gennaio 2018

5 SERVE UN KNOW HOW SPECIFICO DEI LAVORATORI

Con riferimento agli appalti endoaziendali, è illegittimo l’appalto in cui non sia provata l’esistenza di un know-how da parte del lavoratore, inteso come fattore distinto dalla manodopera e consistente in un patrimonio di conoscenze e di pratiche di uso non comune, non brevettate, derivanti da esperienze e prove, che avrebbero costituito quel quid pluris rispetto alla mera capacità professionale dei lavoratori impiegati, tale da rendere legittima l’utilizzazione della manodopera stessa.
Cassazione, sezione lavoro sentenza 7796 del 27 marzo 2017

6 È AMMESSA LA DIREZIONE SUL RISULTATO DEL LAVORO

In riferimento alle attività cosiddette labour intensive, diventa irrilevante lo scrutinio dell’organizzazione reale in capo all’impresa appaltatrice, ma deve sussistere l’esercizio del «potere organizzativo e direttivo» da parte dell’appaltante, che non è escluso qualora il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore, dovendosi, piuttosto, verificare se tali direttive siano inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative o si riferiscano solo al risultato di tali prestazioni che in sé, può formare genuino oggetto del contratto di appalto.

Tribunale di Bologna, sentenza 351 del 27 aprile 2016

7 APPALTO CON AUTONOMIA E SPECIALIZZAZIONE

È legittimo l’appalto che abbia per oggetto un servizio specializzato, compiuto e autonomo, ossia un complesso di operazioni che costituiscono una sezione del processo produttivo, che sia esperibile autonomamente dall’appaltatore nell’ambito dell’organizzazione complessa del committente e che richieda l’applicazione di specifiche tecniche operative (il cosiddetto know how) e anche l’organizzazione del personale specializzato impiegato nell’attività, in funzione della più efficiente gestione dell’impresa.

Tribunale di Milano, sentenza 3248 del 31 gennaio 2015

Confine più incerto quando prevale l’apporto lavorativo

La distinzione tra appalto di servizi e somministrazione di lavoro diventa ancora più sottile negli appalti cosiddetti labour intensive, ovvero appalti in cui l’apporto lavorativo è prevalente rispetto all’impiego di mezzi materiali per l’esecuzione delle attività (ad esempio appalti di pulizia, facchinaggio, engineering).

In queste ipotesi, venendo meno il discrimine di criteri quali l’organizzazione dei mezzi materiali, si pone il problema concreto di individuare gli spazi di legittimità riservati dall’ordinamento a tale ipotesi.
Secondo la giurisprudenza , in questi casi è sufficiente che il servizio sia caratterizzato da due fattori:

l’assunzione del rischio d’impresa da parte dell’appaltatore;

il potere direttivo.

I requisiti di legittimità dell’appalto, però, saranno differenti a seconda che oggetto del servizio sia un’attività a elevato contenuto professionale o un’attività semplice: nella prima ipotesi, infatti, sarà necessario provare che nell’attività di organizzazione e direzione del personale impiegato l’appaltatore trasmetta un know-how fatto di capacità e conoscenze tecniche, senza le quali la prestazione del singolo lavoratore avrebbe minor valore produttivo per l’impresa committente.
Al contrario, in caso di attività semplice, sarà sufficiente la mera attività di organizzazione e direzione della manodopera (Tribunale di Pesaro, sentenza 115 dell’8 marzo 2013).
Pertanto, è stato ritenuto legittimo l’appalto con prevalente apporto di manodopera sulla base del rilievo che il potere direttivo e disciplinare veniva esercitato dall’appaltatore, che gestiva le richieste e l’organizzazione del piano ferie e dei permessi, a nulla rilevando che il committente comunicasse in radiofrequenza, indicazioni ai lavoratori addetti all’appalto – rientrando questa ipotesi nei poteri di controllo del committente (tribunale di Bologna, sentenza 351 del 27 aprile 2016).
Questo potere organizzativo dell’appaltatore, sul piano concreto, può essere esercitato anche da personale addetto all’appalto a ciò preposto (referenti interni), senza che possa deporre in senso contrario la circostanza che il soggetto abbia dei contatti diretti con il legale rappresentante della società committente (Tribunale di Monza, sentenza 71 del 7 aprile 2015).

Ma se il criterio dell’organizzazione del lavoro è il fattore principale di verifica del contratto di appalto, sono pur sempre necessari altri elementi in generale in materia di genuinità dell’appalto, in particolare, per l’autonomia e compiutezza del servizio oggetto d’appalto, che potrà costituire una sezione del processo produttivo del committente, ma dovrà essere esperibile autonomamente dall’appaltatore (Tribunale di Milano, sentenza 3248 del 31 gennaio 2015).

Somministrazione con contratto stabile non oltre il 20%

La disciplina della somministrazione di lavoro è contenuta oggi negli articoli 30 e seguenti del Dlgs 81/2015 (il «Codice dei contratti») che, abrogando in parte le disposizioni in materia contenute nel Dlgs 276/2003, ne detta i requisiti di legittimità e i limiti.
Secondo la disciplina contenuta nel Dlgs 81/2015, non diversamente dal passato, il contratto di somministrazione può essere concluso, a tempo pieno o indeterminato, solo con un’agenzia di somministrazione autorizzata, che ha per attività la messa a disposizione di uno o più lavoratori, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore.

Bisogna sottolineare che questa disciplina non pone un limite in relazione alle tipologie di attività che possono essere assegnate ai lavoratori somministrati. Il datore di lavoro potrà pertanto ricorrere alla somministrazione di lavoro senza alcun obbligo di indicazione di specifiche ragioni giustificatrici.
Rimangono, invece, i divieti relativi alle seguenti fattispecie:

sostituzione di lavoratori in sciopero;

presso unità produttive nelle quali ci siano stati, nei mesi precedenti, licenziamenti collettivi;
presso unità produttive nelle quali sono operanti sospensioni o riduzioni del lavoro in regime di cassa integrazione guadagni;

in caso di mancata effettuazione della valutazione dei rischi.

La legge individua inoltre, a seconda che la somministrazione sia a tempo determinato o indeterminato, dei limiti quantitativi rispetto all’utilizzo di lavoratori somministrati (il cosiddetto contingentamento), che non dovranno eccedere la percentuale numerica prevista dai contratti collettivi applicati dall’utilizzatore. Con riferimento alla somministrazione a tempo indeterminato (o staff leasing), salvo diversa previsione collettiva, questo limite corrisponde al 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso la stessa unità produttiva.

Nella somministrazione, spetta all’agenzia la gestione del rapporto di lavoro con i dipendenti somministrati, laddove invece è l’utilizzatore a esercitare il potere direttivo e, con riferimento al potere disciplinare, a effettuare le segnalazioni su eventuali condotte di rilievo disciplinare all’agenzia, che provvederà poi – in qualità di datore di lavoro – a irrogare eventuali sanzioni.