Cambio appalto e trasferimento del personale, responsabilità per gli arretrati:
In caso di cambio appalto il trasferimento del personale e dei relativi arretrati per retribuzioni, ferie e ratei di TFR sono soggette ad una miriade di regole che se da un lato implicano la responsabilità solidale con il vecchio appaltatore, dall’altro mettono a rischio la convenienza economica dell’appalto stesso.
E del trasferimento del personale in caso di cambio di appalto con le relative responsabilità a carico dell’appaltatore e dell’appaltante ci parla anche lo speciale pubblicato oggi (23.10.2017) dal Sole 24 Ore (Pagina a cura di Enzo De Fusco e Carmelo Fazio; titoli: “Cambio appalto, l’incognita dei costi” e “Controlli preventivi sugli addetti coinvolti”) che vi proponiamo.
Ecco gli articoli.
La gestione del personale dipendente nell’ambito di un cambio appalto è soggetta a un mosaico di regole che rischiano di complicare l’attività dell’impresa e, se scatta la responsabilità solidale con il vecchio appaltatore, potrebbero mettere a rischio la sostenibilità economica dell’appalto stesso.
Il percorso è divenuto più complesso dopo la modifica dell’articolo 29 del Dlgs 276/2003, da parte della legge 122/2016, che è entrata in vigore il 23 luglio 2016. Questa norma ha stabilito che «l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda».
In questa prospettiva, in caso di cambio appalto la prima condizione da verificare è la presenza o meno di clausole che impongano la salvaguardia occupazionale.
Questa previsione può essere contenuta nei contratti collettivi, in una norma di legge o in un contratto di appalto e l’eventuale mancanza non fa scattare la nuova disposizione prevista dalla legge 122/2016.
Nessun obbligo di riassumere
In assenza di clausole sociali che prevedano il mantenimento del personale già impiegato nell’appalto, laddove il subentrante non intenda assumere i lavoratori, l’azienda uscente con una dimensione superiore a 15 dipendenti dovrà dare seguito al licenziamento collettivo (legge 223/91) sempre che il numero dei dipendenti sia superiore a quattro. Diversamente, si procederà con licenziamenti individuali attivando preventivamente e solo per i lavoratori assunti prima dell’entrata in vigore del Dlgs 23/2015 (7 marzo 2015) la procedura di conciliazione presso l’Ispettorato territoriale del lavoro (articolo 7 della legge 604/1966).
Obbligo di riassumere
In presenza di clausole sociali, invece, è necessaria la verifica delle nuove norme e i possibili casi sono diversi.
L’aggiudicazione del nuovo appalto alla stessa impresa comporterà l’applicazione ai lavoratori delle nuove tutele tipiche del trasferimento di azienda (articolo 2112 del Codice civile), tenuto conto della continuità d’impresa. In questo caso, scattano appunto le stesse tutele previste per i lavoratori in caso di trasferimento d’azienda: il rapporto di lavoro continua con il cessionario, cedente e cessionario sono obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento.
Nel caso di un nuovo appaltatore è necessario verificare se sussistono le condizioni di discontinuità utili ad affermare una distinta organizzazione d’impresa. Su questo tema la Commissione europea (procedura di pre-infrazione) ha stabilito il principio secondo cui si applica la tutela del trasferimento d’azienda anche al subentro in appalto accompagnato (oltre che dal passaggio del personale) da un trasferimento di beni utilizzati dal precedente appaltatore di «non trascurabile entità».
La Corte di giustizia (C172-99) ha anche stabilito che non c’è discontinuità se si verificano la riassunzione della maggioranza dei lavoratori, il trasferimento della clientela, l’attività esercitata è analoga prima e dopo il cambio appalto e non c’è una interruzione delle attività svolte.
In ogni caso, l’impiego di beni strumentali propri del subentrante nel nuovo appalto e una diversa organizzazione del lavoro, a parità di servizio, possono essere già elementi utili a creare una discontinuità di rapporto.
Tutte le volte in cui non è possibile definire una condizione di discontinuità, allora si applicano ai lavoratori le tutele dell’articolo 2112 del Codice civile, con tutti gli elementi e le criticità proprie di questa norma.
Quindi, ove sussistano i presupposti dimensionali, sarà necessario avviare la procedura di consultazione sindacale prevista dall’articolo 47 della legge 428/1990. In ogni caso, si porrà un problema finanziario tra le due imprese sugli emolumenti a maturazione periodica riferiti ai lavoratori coinvolti, quali, ad esempio, permessi, ferie, ratei di mensilità aggiuntive, Tfr.
L’aspetto più critico è che in questi casi, per la prima volta in un cambio appalto, l’azienda che subentra si ritrova ad essere responsabile solidalmente con il precedente appaltatore e, dunque, con la possibilità di affrontare vertenze con i lavoratori per retribuzioni non pagate (ad esempio, straordinari o trasferte) con il rischio di far saltare ogni pianificazione economica fatta sull’appalto. Peraltro, l’azienda che subentra non avrebbe alcuna possibilità di verificare la correttezza di condotta del precedente appaltatore.Controlli preventivi sugli addetti coinvolti
L’azienda che subentra in un appalto deve far scattare i controlli preventivi sul personale interessato, se vuole limitare i problemi legati alla nuova responsabilità solidale. È l’avvertenza che appare opportuna dopo i primi mesi di applicazione del nuovo testo dell’articolo 29, comma 3 del Dlgs 276/2003: questa norma stabilisce, in sostanza, che in molti casi di cambio appalto troverà applicazione la tutela dei lavoratori prevista dall’articolo 2112 del Codice civile.
L’applicazione in concreto di questa disposizione è critica per le imprese poiché si tratta di una tutela pensata per operazioni commerciali che presuppongono un accordo tra le aziende coinvolte (in caso di vendita, affitto, fusione e così via) e quindi predisposte anche a una collaborazione per la gestione del trasferimento del personale.
Ora le tutele dell’articolo 2112 del Codice civile si applicano invece anche a operazioni di cambio appalto: un’ipotesi che spesso vede invece in contrasto le imprese che si susseguono.
La regola della norma codicistica è che il rapporto di lavoro continua con il nuovo appaltatore e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Ma oltre a questa tutela, lo stesso articolo prevede che l’appaltatore uscente e quello subentrante siano obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento.
Fino ad ora la responsabilità solidale era applicata in modo verticale, ossia nell’ambito dello stesso appalto, tra committente, appaltatore e subappaltatore. Ora, invece, per la prima volta, la legge estende la responsabilità solidale a due imprese che si susseguono in appalto, introducendo così una responsabilità di tipo orizzontale.
Sul fronte delle azioni consentite, mentre nel primo caso la dipendenza economica tra le imprese coinvolte consente una adeguata ingerenza del committente sull’appaltatore e così via su tutta la filiera, nel secondo caso, tra le aziende non esiste alcun collegamento giuridico/economico. E questo aumenta il rischio per l’impresa subentrante, che potrebbe essere chiamata solidalmente a rispondere per crediti dei lavoratori maturati in appalti precedenti. Una condizione non prevista al momento dell’offerta economica di gara, tanto che la stessa sostenibilità economica dell’appalto potrebbe esserne compromessa.
Nel caso peggiore, poi, si potrebbe verificare che le imprese, in vista del mancato rinnovo dell’appalto, non provvedessero a ripianare i debiti retributivi nei confronti dei lavoratori, che sarebbero scaricati poi sull’azienda subentrante.
Una via d’uscita sarebbe quella di cercare un accordo transattivo con i lavoratori al momento del subentro nell’appalto anche se non sempre questa condizione può essere realizzabile, e comunque l’azienda sarebbe chiamata a sostenere un costo non trascurabile.
Anche le conseguenze di licenziamenti nulli o illegittimi intimati dal precedente appaltatore ricadrebbero sul nuovo appaltatore.