Legge 104 per assistenza al familiare, la decisione del TAR Toscana
Il Tar Toscana, con la sentenza n. 926 del 2017, è intervenuta in tema di Legge 104 stabilendo che è illegittimo il il diniego di trasferimento chiesto per assistenza a familiare ai sensi dell’art. 33, l. 5 febbraio 1992, n. 104, che non sia stato preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241. Ha ricordato il Tar che il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire.
In particolare, si legge nella sentenza 926/2017, a norma dell’art. 33, comma 5, della Legge 104, il lavoratore il quale debba assistere un familiare in condizioni di grave invalidità ha “diritto” di scegliere “ove possibile”, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
La norma, come ampiamente chiarito in giurisprudenza, prosegue il TAR, denomina “diritto” ciò che in realtà non lo è, in quanto riconosciuto e tutelato soltanto “ove possibile”: il che implica una serie di valutazioni di tipo organizzativo funzionale da trasfondere in provvedimenti adeguatamente motivati a carattere e contenuto discrezionale e non vincolato.
Tuttavia il TAR ha stabilito che se non viene effettuata la comunicazione ex art. 10 della Legge 241/1990si è di fronte ad una evidente violazione della normativa posta a garanzia del lavoratore.
In particolare, afferma il Tar Toscana, la comunicazione disciplinata dal citato art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 ha la funzione di sollecitare il leale contraddittorio fra l’amministrazione e il privato istante nella fase predecisionale del procedimento, e rappresenta un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale. A corollario di tale principio si è giunti altresì a precisare che affinché il preavviso di rigetto dell’istanza possa adeguatamente svolgere il ruolo che il legislatore le ha assegnato, non può ammettersi che la motivazione del provvedimento finale negativo si fondi su ragioni estranee a quelle già comunicate con il preavviso di diniego; e la possibilità per l’amministrazione di riaprire la fase istruttoria a seguito delle osservazioni ricevute, ovvero di prendere in esame fatti nuovi sopravvenuti, deve pur sempre reputarsi condizionata alla preventiva corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale con l’interessato, comportante, se del caso, il rinnovo del preavviso.
Pertanto, il Tar Toscana, nel caso all’esame della sentenza n. 926/2017, omettendo l’invio della comunicazione ex art. 10 cit., non ha consentito il leale contradditorio con il dipendente trasferito come richiesto dalla legge.
Si rinvia per tutte le informazioni al testo integrale della sentenza n. 926 del 2017 disponibile cliccando sul link.
(Fonte: Giustizia Amministrativa)
