Si tratta di uno dei casi in cui è tassativamente vietato ricorrere all’uso del contratto di lavoro a termine previsti dall’art. 3, lett. a) del D.L.vo n. 368/2001.
Il fine di tale divieto è quello di non rendere vano l’esercizio del diritto di sciopero dei lavoratori costituzionalmente garantito dall’art. 40 il quale prevede che “Il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano“. Pertanto la violazione di tale statuizione da parte del datore di lavoro comporta due tipi di conseguenze:
a) innanzi tutto la conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, poichè il termine risulterebbe apposto illegittimamente (non si possono sostituire lavoratori assenti per l’esercizio del diritto di sciopero)
b) una probabile condanna del datore di lavoro per condotta antisindacale su ricorso delle organizzazione sindacali: l’assunzione di lavoratori a tempo determinato, per la causa di cui sopra, mira ad impedire o limitare l’esercizio della libertà e dell’attività sindacale, nonchè il diritto di sciopero (così come prevede l’art. 28 della L.n. 300/1970 – Stauto dei lavoratori).
A tale riguardo la Suprema Corte ha chiarito i limiti della condotta datoriale per la sostituzione dei dipendenti aderenti allo sciopero, bilanciando l’esercizio del diritto di iniziativa economica dell’imprenditore, costituzionalmente garantito (art. 41 Cost.), con il diritto di sciopero. “Per la Corte, il datore di lavoro conserva il diritto di continuare a svolgere legittimamente la propria attività aziendale purché, in concomitanza con l’astensione in atto dei dipendenti, non superi i limiti normativamente previsti, come avviene con il contingente affidamento, delle mansioni svolte da lavoratori in sciopero, a dipendenti non partecipanti allo sciopero, in violazione di norme di legge o collettive e conseguente tutelabilità dei diritto dei lavoratori attraverso il rimedio della repressione della condotta antisindacale. Nella specie, convenuta in sede di contrattazione aziendale la possibilità di stipulare (con lavoratori a tempo indeterminato dipendenti da altro datore) contratti a termine per prestazioni da rendere nei giorni di sabato e domenica, l’adibizione dei lavoratori, concretamente assunti con tali contratti, in altro giorno al fine di sostituire i lavoratori in sciopero, ha configurato, per la S.C., un comportamento lesivo del diritto di sciopero anche, peraltro, per aver adibito a lavoro supplementare, in sostituzione di lavoratori in sciopero, lavoratori “part-time” a tempo determinato, in contrasto con la norma – di cui all’art. 3, comma 13, del d.lgs. n. 61 del 2000 – che prevede tale prestazione solo per lavoratori a tempo indeterminato” (Cass. Sez. Lav. n. 10624/2006).